Advies en instemming Gedeputeerde Staten bij een aanvraag om een omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit

Met de advies- en instemmingsbevoegdheid kan de provincie voorkomen dat de gemeente een omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit (BOPA) verleent als die provinciale belangen doorkruist. Deze bevoegdheid is geregeld in artikel 4.25, lid 1, onder g, en lid 3 van het Omgevingsbesluit.

Welke gevallen

Niet bij alle aanvragen voor een omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit hebben Gedeputeerde Staten het recht van advies en instemming.

Gedeputeerde Staten moeten vooraf aangeven in welke gevallen een aanvraag om een omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit aan hen voor advies en instemming moet worden voorgelegd. Ze mogen alleen gevallen aanwijzen waarbij sprake is van een provinciaal belang. Dit provinciaal belang moet blijken uit een door de provincie openbaar gemaakt document. Dit volgt uit de verwijzing in artikel 4.25, lid 1, onder g, van het Omgevingsbesluit naar artikel 16.15a, onder d, van de Omgevingswet.

Het bevoegd gezag hoeft dus niet alle aanvragen voor een omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit aan Gedeputeerde Staten voor advies en instemming voor te leggen. Het bevoegd gezag is meestal het college van burgemeester en wethouders. Ze hoeven alleen die aanvragen aan Gedeputeerde Staten te zenden die door Gedeputeerde Staten zijn aangewezen voor advies en instemming.

Wanneer geen instemmingsbevoegdheid

Dat Gedeputeerde Staten een adviesrecht hebben, betekent niet automatisch dat zij ook het instemmingsrecht hebben. Zij hebben geen instemmingsrecht als:

de aangevraagde vergunning wordt geweigerd (artikel 4.25, lid 3, onder b, onder 1° Omgevingsbesluit);
de vergunning wordt verleend voor een provinciaal monument (artikel 4.25, lid 3, onder b, onder 2° Omgevingsbesluit);
Gedeputeerde Staten zelf besluiten dat instemming niet nodig is (artikel 4.37 Omgevingsbesluit en artikel 16.16, lid 4 Omgevingswet).

Inhoudelijke voorwaarden voor weigeren van instemming

Gedeputeerde Staten kunnen alleen hun instemming weigeren (onthouden van instemming) als er strijd is met een provinciaal belang. Dit belang moet blijken uit een document dat de provincie openbaar heeft gemaakt. Daarnaast moet het provinciebestuur dit belang niet met inzet van andere aan hem toekomende bevoegdheden hebben kunnen beschermen. Dat staat in artikel 4.38, lid 2 van het Omgevingsbesluit. Meer uitleg hierover staat hieronder, onder het tussenkopje 'Eisen aan de motivering'.

Eisen aan de motivering

Het advies en het besluit over de instemming moeten deugdelijk gemotiveerd zijn. Bij een negatief advies of een besluit waarbij Gedeputeerde Staten instemming onthouden, moeten zij uitleggen:

waarom er in dit specifieke geval sprake is van strijd met een provinciaal belang
uit welk openbaar gemaakt document het belang blijkt en hoe de gemeente daarvan vooraf kennis had kunnen nemen
dat dit op de lijst van gevallen staat waarover Gedeputeerde Staten het recht van advies en instemming willen hebben

Wordt de instemming onthouden? Dan moeten Gedeputeerde Staten ook motiveren waarom het provinciale belang niet op een andere manier kon worden beschermd. Dit staat in artikel 4.38, lid 2 van het Omgevingsbesluit. Gedeputeerde Staten moeten hier bijvoorbeeld motiveren waarom zij niet van tevoren instructieregels in de omgevingsverordening hebben opgenomen ter bescherming van het provinciaal belang.

Procedure en termijnen advies

Als er een aanvraag om een omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit binnenkomt waarvoor advies verplicht is, stuurt het bevoegd gezag de aanvraag naar Gedeputeerde Staten.
Het bevoegd gezag bepaalt binnen welke termijn zij het advies wil krijgen. Deze termijn moet lang genoeg zijn om een goed advies te kunnen geven (artikel 3:6 Awb).
Als Gedeputeerde Staten het advies niet binnen de gestelde termijn geven, mag het bevoegd gezag het besluit zonder advies nemen (artikel 3:6 lid 2 Awb).
Het bevoegd gezag verwerkt het advies in (reguliere procedure) zijn besluit op de aanvraag of (uitgebreide procedure) bij voorkeur in het ontwerpbesluit. Het geeft in de motivering van het besluit aan wat het advies was (artikel 3:8 Awb).
Als het bevoegd gezag afwijkt van het advies van Gedeputeerde Staten, moet het zorgvuldig motiveren waarom. Dit staat in artikel 3:50 van de Awb.

Procedure en termijnen instemming

Na het advies van Gedeputeerde Staten volgt de instemming. Instemming betekent dat het bevoegd gezag de omgevingsvergunning alleen mag verlenen als het adviesorgaan (in dit geval Gedeputeerde Staten) heeft ingestemd met het voorgenomen besluit (hierna: conceptbesluit). Dit is de laatste versie van het besluit vóór het definitieve besluit.

Als het advies binnen is, verwerkt het bevoegd gezag, als de reguliere procedure van toepassing is, dit in het conceptbesluit. Dit is de laatste versie van het besluit vóór het definitieve besluit. Het bevoegd gezag verwerkt, als de uitgebreide procedure van toepassing is, het advies bij voorkeur al in het ontwerpbesluit.
Het bevoegd gezag stuurt het conceptbesluit (de laatste versie van het besluit vóór het definitieve besluit) met een verzoek om hierover een besluit over instemming te nemen, naar Gedeputeerde Staten. Dit hoeft niet als Gedeputeerde Staten hebben aangegeven dat zij geen aanspraak wil maken op haar recht op instemming (artikel 16.16, lid 4 Omgevingswet en artikel 4.37 Omgevingsbesluit).
Gedeputeerde Staten beslissen vervolgens of zij instemming verlenen of onthouden.
Gedeputeerde Staten moeten het besluit over instemming binnen 4 weken na indiening van het verzoek om instemming bekendmaken. Dit doen zij door toezending van het besluit aan het bevoegd gezag voor de omgevingsvergunning. Dat staat in artikel 16.18, lid 1 Omgevingswet.
Als er instemming is van Gedeputeerde Staten, kan het bevoegd gezag het definitieve besluit op de aanvraag nemen. Zonder instemming kan het bevoegd gezag de vergunning niet verlenen.
Ontvangt het bevoegd gezag het besluit over instemming van Gedeputeerde Staten niet binnen de 4-wekentermijn? Dan moet het bevoegd gezag wachten tot Gedeputeerde Staten alsnog dit besluit nemen. Dit is zo omdat zonder instemming het besluit van het bevoegd gezag niet in werking kan treden. Dit volgt uit artikel 16.16, lid 1 Omgevingswet en artikel 10:25 Awb.

Rechtsbescherming

Tegen een besluit over instemming (het verlenen of onthouden van de instemming) staat voor belanghebbenden beroep open. Voor de beroepsmogelijkheid gaat de Omgevingswet ervan uit dat het onderdeel is van het besluit waar de instemming over gaat. Dat is dus het besluit waarin de omgevingsvergunning wordt verleend of geweigerd. Dit is geregeld in artikel 16.85, lid 2 van de Omgevingswet.

Grondgebiedoverstijgende gevallen

Soms gaat een aanvraag van een omgevingsvergunning over een activiteit die op het grondgebied van meerdere provincies plaatsvindt. Dan is sprake van een grondgebiedoverstijgend geval. Bij grondgebiedoverstijgende aanvragen zijn Gedeputeerde Staten van alle provincies waar de activiteit plaatsvindt, bevoegd tot het geven van advies. Bij de bevoegdheid van instemming is dit anders. Alleen Gedeputeerde Staten van de provincie waar de activiteit in hoofdzaak plaatsvindt, zijn bevoegd tot het geven van instemming. Dit staat in artikel 4.19 van het Omgevingsbesluit.

Voorbeeld 1: vergunning voor activiteit in 1 gemeente en 2 provincies

Een bedrijf dient een aanvraag in voor een omgevingsvergunning voor een activiteit die plaatsvindt in 1 gemeente en 2 provincies. Denk aan het bouwen van een grote loods op de provinciegrens. In dit geval hebben de Gedeputeerde Staten van beide provincies een adviesrecht. Alleen Gedeputeerde Staten van de provincie waarin de activiteit in hoofdzaak plaatsvindt, hebben het instemmingsrecht. Dat zijn dus Gedeputeerde Staten van de provincie waarin het grootste deel van de loods gebouwd wordt.

Voorbeeld 2: vergunning voor activiteit in 2 gemeenten en 2 provincies

Een bedrijf dient een gelijktijdige aanvraag in voor een omgevingsvergunning voor een activiteit die plaatsvindt in 2 gemeenten en 2 provincies. Denk aan het bouwen van een grote loods op de gemeentegrens, ook de provinciegrens. In dit geval omvat de aanvraag 2 vergunningplichtige activiteiten die gelijktijdig worden aangevraagd. De buitenplanse omgevingsplanactiviteit voor het omgevingsplan van gemeente A én de buitenplanse omgevingsplanactiviteit voor het omgevingsplan van gemeente B. De gemeente A ligt in provincie A en gemeente B ligt in provincie B.

In dit geval is het bevoegd gezag voor de gelijktijdige aanvraag voor 2 vergunningplichtige buitenplanse omgevingsplanactiviteiten, het college van burgemeester en wethouders van de gemeente waar de (feitelijke activiteit) in hoofdzaak plaatsvindt (artikel 5.14 Omgevingswet). In deze casus is dat gemeente A.

Op deze situatie is het bepaalde in artikel 4.19 Omgevingsbesluit over advies en instemming bij een grondgebiedoverstijgende aanvraag niet van toepassing. Dit artikel vereist namelijk dat er sprake is van 1 aangevraagde grondgebiedoverstijgende activiteit. Daarvan is hier geen sprake. Het betreft hier een gelijktijdige aanvraag van 2 (territoriaal) te onderscheiden buitenplanse omgevingsplanactiviteiten.

Gemeente B heeft in dit geval een adviesrecht én instemmingsrecht op de aanvraag voor de buitenplanse omgevingsplanactiviteit, voor zover die aanvraag ziet op het omgevingsplan van de gemeente B. Dit volgt uit artikel 4.20 Omgevingsbesluit.

In dit geval hebben de Gedeputeerde Staten van beide provincies een adviesrecht op de aanvraag, maar alleen voor zover die ziet op de omgevingsplanactiviteit binnen hun provincie. Beide provincies hebben hiervoor ook het instemmingsrecht. Dat betekent dat provincie A het advies- en instemmingsrecht heeft op de buitenplanse omgevingsplanactiviteit voor het omgevingsplan van gemeente A. En dat provincie B het advies- en instemmingsrecht heeft op de buitenplanse omgevingsplanactiviteit voor het omgevingsplan van gemeente B.

Meer informatie over advies en instemming

Advies en instemming in de Omgevingswet