Opschortingsrecht (5%-regeling) en Wet kwaliteitsborging voor het bouwen
De Wet kwaliteitsborging voor het bouwen (Wkb) zorgt voor een versterkte positie van opdrachtgevers van bouwprojecten. Het gaat bijvoorbeeld over het opschortingsrecht van de opdrachtgever en wanneer de notaris een deel van de aanneemsom mag overmaken naar de aannemer. Het Burgerlijk Wetboek (BW) is daarvoor aangepast.
Maximaal 5% van aanneemsom in depot notaris
Een particuliere opdrachtgever die een nieuwe woning laat bouwen hoeft niet de hele aanneemsom aan de aannemer te betalen. Hij mag de laatste 5% van de aanneemsom namelijk bij een notaris in een depot storten. Dit is de zogenaamde '5%-regeling' (artikel 7:768 BW).
De 5%-regeling is een recht waar een particuliere opdrachtgever die een nieuwe woning laat bouwen altijd gebruik van kan maken tot 3 maanden na oplevering ervan. Zo is het niet mogelijk om de 5%-regeling uit te sluiten in algemene voorwaarden.
Bij het gebruikmaken van de 5%-regeling maakt het verder ook niet uit of het bouwwerk gebreken vertoont of niet.
Particuliere en professionele opdrachtgever
Een particuliere opdrachtgever is een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Een professionele opdrachtgever is een partij die handelt in het kader van zijn beroep of bedrijf.
Wanneer mag notaris bedrag in depot overmaken naar aannemer
De notaris maakt het bedrag normaliter 3 maanden na oplevering over naar de aannemer. Maar dat mag alleen als aan 2 voorwaarden is voldaan:
- De notaris heeft een afschrift gekregen van het bericht dat de aannemer aan de particuliere opdrachtgever moet sturen over het opschortingsrecht.
- De particuliere opdrachtgever heeft binnen 3 maanden na oplevering niet aangegeven gebruik te willen maken van zijn opschortingsrecht.
Er zijn nog andere gevallen waarin de notaris (ook eerder dan 3 maanden na oplevering) het bedrag mag overmaken:
- De opdrachtgever geeft toestemming om het bedrag over te maken.
- De aannemer stelt een vervangende zekerheid (bijvoorbeeld een bankgarantie).
- Een rechter heeft beslist dat een depot niet (langer) gerechtvaardigd is.
Opschortingsrecht van de opdrachtgever
De opdrachtgever kan binnen 3 maanden na oplevering gebruikmaken van zijn opschortingsrecht (artikel 6:262 BW). Daar gebruik van maken betekent dat de opdrachtgever aangeeft dat een bedrag langer dan 3 maanden in het depot van de notaris moet blijven. Er moet dan wel sprake zijn van gebreken. Het bedrag moet in verhouding staan tot de omvang van de gebreken. Dat betekent dat bij kleine gebreken niet de volle 5% in depot mag blijven. Als gebruik is gemaakt van het opschortingsrecht, moet de opdrachtgever aan de notaris aangeven welk bedrag in het depot moet blijven.
Vervangende zekerheid (zoals bankgarantie) voor het depot
Een aannemer mag een vervangende zekerheid bieden die gelijkwaardig is aan het depot. Dat kan bijvoorbeeld een bankgarantie zijn. De inhoud, de inroepbaarheid en de looptijd van de vervangende zekerheid moet gelijkwaardig zijn aan het depot (artikel 7:768, lid 4 BW). Zo mag een bankgarantie bijvoorbeeld niet voor een beperkter bedrag zekerheid bieden dan het depot doet.
Aannemer moet opdrachtgever op de hoogte brengen van opschortingsrecht
De aannemer moet een particuliere opdrachtgever schriftelijk op de hoogte brengen van het opschortingsrecht dat de opdrachtgever heeft. Zo kan de particuliere opdrachtgever beslissen of hij gebruik wil maken van zijn opschortingsrecht (artikel 7:768, lid 2 BW). De aannemer moet dat aangeven tussen de 1e en 2e maand na oplevering. Het ligt voor de hand dat de aannemer in zijn bericht aangeeft wat volgens hem de datum van oplevering is. Op de datum van oplevering begint de periode van 3 maanden waarin de opdrachtgever gebruik kan maken van zijn opschortingsrecht.
Een afschrift van het bericht moet de aannemer naar de notaris sturen (artikel 7:768, lid 2 BW). De notaris mag het bedrag niet overmaken aan de aannemer als hij geen afschrift van de aannemer heeft ontvangen (artikel 7:768, lid 3 BW). Ook niet na het verstrijken van 3 maanden na oplevering.
Overgangsrecht
Voor aannemingsovereenkomsten die zijn gesloten vóór de inwerkingtreding van de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen geldt overgangsrecht. Het overgangsrecht houdt voor die gevallen het volgende in:
- De aannemer is niet verplicht om de opdrachtgever op de hoogte brengen van het opschortingsrecht.
- De aannemer is niet verplicht om een afschrift van dat bericht naar de notaris te sturen.
- Voor de notaris geldt niet de voorwaarde dat hij moet wachten op het afschrift van de aannemer voordat hij mag overmaken.
Artikel 218, lid 2 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek regelt dit overgangsrecht.
Praktijkvoorbeeld
Hierna een praktijkvoorbeeld over hoe het bovenstaande uitpakt in de nieuwe en oude situatie.
Praktijkvoorbeeld: aannemer informeert niet over opschortingsrecht
Een particuliere opdrachtgever heeft onlangs zijn nieuwe woning opgeleverd gekregen. Bij oplevering heeft de particuliere opdrachtgever 5% van de aanneemsom ingehouden en in depot gestort bij de notaris.
Bij oplevering van de nieuwe woning bleken er nog gebreken aan de keuken te zijn. Een deel van de tegels vertoonden namelijk scheuren. De particuliere opdrachtgever heeft dit bij oplevering opgemerkt, maar de aannemer heeft dit nog niet hersteld. Op een dag vindt de particuliere opdrachtgever een brief van de notaris op de deurmat. In deze brief is te lezen dat de notaris het depotbedrag van 5% heeft overgemaakt naar de aannemer. Als reden geeft de notaris dat inmiddels 3 maanden zijn verstreken na oplevering en de particuliere opdrachtgever maar niets van zich liet horen.
Mocht de notaris het bedrag overmaken naar de aannemer?
Nee. De aannemer heeft de particuliere opdrachtgever niet schriftelijk op de hoogte gebracht dat de opdrachtgever een opschortingsrecht heeft. Ook heeft de aannemer geen afschrift ervan naar de notaris gestuurd. Daarom mocht de notaris geen bedrag uit het depot overmaken, ook niet na het verstrijken van de 3 maanden waarin hij niets van de particuliere opdrachtgever heeft vernomen.
Oude situatie
In de oude situatie (waarbij artikel 7:768 BW niet is gewijzigd) mocht de notaris dit wel doen. Toen was er geen plicht voor de aannemer om de particuliere opdrachtgever te informeren dat hij gebruik kan maken van het opschortingsrecht. Het was aan de particuliere opdrachtgever om in de gaten te houden wanneer de 3 maanden na oplevering zijn verstreken en eventueel aan de notaris te laten weten dat hij gebruik wenst te maken van het opschortingsrecht. De notaris mocht na het verstrijken van 3 maanden het bedrag in het depot aan de aannemer overmaken. De particuliere opdrachtgever had immers niets van zich laten horen over het gebruikmaken van het opschortingsrecht.
Andere wijzigingen Burgerlijk Wetboek
Er zijn ook nog andere wijzigingen in het Burgerlijk Wetboek. Meer informatie op Privaatrecht en Wet kwaliteitsborging voor het bouwen.
Particuliere en professionele opdrachtgever
Een particuliere opdrachtgever is een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Een professionele opdrachtgever is een partij die handelt in het kader van zijn beroep of bedrijf.
Wanneer mag notaris bedrag in depot overmaken naar aannemer
De notaris maakt het bedrag normaliter 3 maanden na oplevering over naar de aannemer. Maar dat mag alleen als aan 2 voorwaarden is voldaan:
- De notaris heeft een afschrift gekregen van het bericht dat de aannemer aan de particuliere opdrachtgever moet sturen over het opschortingsrecht.
- De particuliere opdrachtgever heeft binnen 3 maanden na oplevering niet aangegeven gebruik te willen maken van zijn opschortingsrecht.
Er zijn nog andere gevallen waarin de notaris (ook eerder dan 3 maanden na oplevering) het bedrag mag overmaken:
- De opdrachtgever geeft toestemming om het bedrag over te maken.
- De aannemer stelt een vervangende zekerheid (bijvoorbeeld een bankgarantie).
- Een rechter heeft beslist dat een depot niet (langer) gerechtvaardigd is.
Opschortingsrecht van de opdrachtgever
De opdrachtgever kan binnen 3 maanden na oplevering gebruikmaken van zijn opschortingsrecht (artikel 6:262 BW). Daar gebruik van maken betekent dat de opdrachtgever aangeeft dat een bedrag langer dan 3 maanden in het depot van de notaris moet blijven. Er moet dan wel sprake zijn van gebreken. Het bedrag moet in verhouding staan tot de omvang van de gebreken. Dat betekent dat bij kleine gebreken niet de volle 5% in depot mag blijven. Als gebruik is gemaakt van het opschortingsrecht, moet de opdrachtgever aan de notaris aangeven welk bedrag in het depot moet blijven.
Vervangende zekerheid (zoals bankgarantie) voor het depot
Een aannemer mag een vervangende zekerheid bieden die gelijkwaardig is aan het depot. Dat kan bijvoorbeeld een bankgarantie zijn. De inhoud, de inroepbaarheid en de looptijd van de vervangende zekerheid moet gelijkwaardig zijn aan het depot (artikel 7:768, lid 4 BW). Zo mag een bankgarantie bijvoorbeeld niet voor een beperkter bedrag zekerheid bieden dan het depot doet.
Aannemer moet opdrachtgever op de hoogte brengen van opschortingsrecht
De aannemer moet een particuliere opdrachtgever schriftelijk op de hoogte brengen van het opschortingsrecht dat de opdrachtgever heeft. Zo kan de particuliere opdrachtgever beslissen of hij gebruik wil maken van zijn opschortingsrecht (artikel 7:768, lid 2 BW). De aannemer moet dat aangeven tussen de 1e en 2e maand na oplevering. Het ligt voor de hand dat de aannemer in zijn bericht aangeeft wat volgens hem de datum van oplevering is. Op de datum van oplevering begint de periode van 3 maanden waarin de opdrachtgever gebruik kan maken van zijn opschortingsrecht.
Een afschrift van het bericht moet de aannemer naar de notaris sturen (artikel 7:768, lid 2 BW). De notaris mag het bedrag niet overmaken aan de aannemer als hij geen afschrift van de aannemer heeft ontvangen (artikel 7:768, lid 3 BW). Ook niet na het verstrijken van 3 maanden na oplevering.
Overgangsrecht
Voor aannemingsovereenkomsten die zijn gesloten vóór de inwerkingtreding van de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen geldt overgangsrecht. Het overgangsrecht houdt voor die gevallen het volgende in:
- De aannemer is niet verplicht om de opdrachtgever op de hoogte brengen van het opschortingsrecht.
- De aannemer is niet verplicht om een afschrift van dat bericht naar de notaris te sturen.
- Voor de notaris geldt niet de voorwaarde dat hij moet wachten op het afschrift van de aannemer voordat hij mag overmaken.
Artikel 218, lid 2 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek regelt dit overgangsrecht.
Praktijkvoorbeeld
Hierna een praktijkvoorbeeld over hoe het bovenstaande uitpakt in de nieuwe en oude situatie.
Praktijkvoorbeeld: aannemer informeert niet over opschortingsrecht
Een particuliere opdrachtgever heeft onlangs zijn nieuwe woning opgeleverd gekregen. Bij oplevering heeft de particuliere opdrachtgever 5% van de aanneemsom ingehouden en in depot gestort bij de notaris.
Bij oplevering van de nieuwe woning bleken er nog gebreken aan de keuken te zijn. Een deel van de tegels vertoonden namelijk scheuren. De particuliere opdrachtgever heeft dit bij oplevering opgemerkt, maar de aannemer heeft dit nog niet hersteld. Op een dag vindt de particuliere opdrachtgever een brief van de notaris op de deurmat. In deze brief is te lezen dat de notaris het depotbedrag van 5% heeft overgemaakt naar de aannemer. Als reden geeft de notaris dat inmiddels 3 maanden zijn verstreken na oplevering en de particuliere opdrachtgever maar niets van zich liet horen.
Mocht de notaris het bedrag overmaken naar de aannemer?
Nee. De aannemer heeft de particuliere opdrachtgever niet schriftelijk op de hoogte gebracht dat de opdrachtgever een opschortingsrecht heeft. Ook heeft de aannemer geen afschrift ervan naar de notaris gestuurd. Daarom mocht de notaris geen bedrag uit het depot overmaken, ook niet na het verstrijken van de 3 maanden waarin hij niets van de particuliere opdrachtgever heeft vernomen.
Oude situatie
In de oude situatie (waarbij artikel 7:768 BW niet is gewijzigd) mocht de notaris dit wel doen. Toen was er geen plicht voor de aannemer om de particuliere opdrachtgever te informeren dat hij gebruik kan maken van het opschortingsrecht. Het was aan de particuliere opdrachtgever om in de gaten te houden wanneer de 3 maanden na oplevering zijn verstreken en eventueel aan de notaris te laten weten dat hij gebruik wenst te maken van het opschortingsrecht. De notaris mocht na het verstrijken van 3 maanden het bedrag in het depot aan de aannemer overmaken. De particuliere opdrachtgever had immers niets van zich laten horen over het gebruikmaken van het opschortingsrecht.
Andere wijzigingen Burgerlijk Wetboek
Er zijn ook nog andere wijzigingen in het Burgerlijk Wetboek. Meer informatie op Privaatrecht en Wet kwaliteitsborging voor het bouwen.