De schadedrempel beschermde soorten en natuurlijke habitats

Niet voor iedere schade aan natuur gelden de regels van milieuaansprakelijkheid. Dat is pas het geval als:

• aan beschermde soorten en natuurlijke habitats (stap 1)
• ten opzichte van de referentiesituatie (stap 2)
• een vorm van schade dreigt of ontstaat (stap 3)
• ten aanzien van de gunstige staat van instandhouding van deze soorten en habitats (stap 4)
• en het negatief effect aanmerkelijk is (stap 5)

Deze stappen moeten worden doorlopen om te bepalen of sprake is van schade aan natuur (stap 1 t/m 4) en of de schadedrempel (stap 5) is overschreden. De schadedrempel is overschreden als het negatieve effect aanmerkelijk is. Dit moet worden beoordeeld aan de hand van de criteria van bijlage I bij de EG-richtlijn milieuaansprakelijkheid.

Gelet op de definitie van milieuschade aan natuur en de criteria van bijlage I bij de EG-richtlijn milieuaansprakelijkheid, zijn er vooraf geen vaste waarden voor het vaststellen van schade en de schadedrempel. Dit is telkens afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval. Hieronder worden de stappen geschetst en wordt aangegeven welke informatie het bevoegd gezag kan betrekken bij het maken van de afweging (daarbij uitgaande van de informatie die beschikbaar is bij het schrijven van deze handreiking).

Bijlage I van de Richtlijn milieuaansprakelijkheid

• Schade aan natuur
• De schadedrempel

Schade aan de natuur

Stap 1 - Welke beschermde soorten en natuurlijke habitats?

Het moet gaan om de soorten en habitats die vallen onder de werking van de Richtlijn milieuaansprakelijkheid. Dat zijn: habitats uit de Vogel- en habitatrichtlijn, soorten uit de Vogel- en habitatrichtlijn, en habitats van soorten uit de Vogel- en habitatrichtlijn, zowel binnen als buiten Natura 2000. Hieronder zijn deze per richtlijn nader gespecificeerd:

Het moet dus gaan om de soorten en habitats die vallen onder de werking van de Richtlijn milieuaansprakelijkheid. Dat zijn:

1. de soorten van de Vogelrichtlijn (Richtlijn 79/409/EEG), genoemd in artikel 4, lid 2 (trekvogels waarvan minimaal 1% van de trekpopulatie in een Nederlands gebied verblijft). En in Bijlage I (min of meer bedreigde vogels).
2. de soorten van de Habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG), Bijlage II
3. de soorten van de Habitatrichtlijn, Bijlage IV
4. de natuurlijke habitats van de Habitatrichtlijn, Bijlage I
5. de habitats van de soorten bedoeld in a en b
6. de voortplantings- en rustplaatsen bedoeld in Bijlage IV van de Habitatrichtlijn

De regels van titel 17.2 Wm zijn dus van toepassing als schade optreedt aan de hierboven genoemde soorten of habitats. Bij de habitats kan het gaan om de gebieden die zijn aangewezen als Natura 2000-gebied (categorie d). Het kan ook gaan om de habitats van de soorten als bedoeld in categorie a en b (categorie e) en de voortplantings- en rustplaatsen als bedoeld in categorie f.

Al deze habitats en voortplantings- en rustplaatsen kunnen zich bevinden in een deel van een Natura 2000-gebied, maar kunnen ook zijn gelegen buiten de Natura 2000-gebieden. De regels van de milieuaansprakelijkheid kunnen dus van toepassing zijn op schade die zich voordoet in heel Nederland.

Het gaat uitsluitend om de hierboven genoemde soorten en habitats. In Nederland is geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid die de richtlijn biedt om aanvullend andere soorten en habitats aan te wijzen en die onder de reikwijdte van de milieuaansprakelijkheid te brengen.

Vindplaatsen van de soorten

De soorten, categorie a, b en c, zijn te vinden in de database Soorten en gebieden in Wetgeving en Beleid. Klik in deze database op Vogelrichtlijn of Habitatrichtlijn voor overzichten van de soorten.

Het kan zijn dat een soort nog niet op deze lijst staat, maar al wel in Nederland voorkomt. Raadpleeg daarvoor:

• wijzigingen in de ontwerp-aanwijzingsbesluiten op grond van artikel 10a van de Natuurbeschermingswet 1998. Wijzigingen die nu zijn opgenomen in de ontwerp-besluiten zijn niet verwerkt in bovengenoemde lijst. De trekvogels komen overeen met de geldende aanwijzingsbesluiten).
• de EU-lijst van soorten in de Habitatrichtlijn en de Vogelrichtlijn

Vindplaatsen van de habitats

De habitattypen, categorie d, zijn te vinden in de aanwijzingsbesluiten voor zover ze voorkomen in Natura 2000-gebieden. De stand van zaken ten aanzien van de aanwijzingen is te vinden op het Natura 2000-gedeelte van de website van het ministerie van Economische Zaken.

Het voorkomens van habitattypen buiten Natura 2000 is in wisselende mate bekend en centrale registratie (ministerie van EZ) vindt slechts op globaal niveau plaats.

De vindplaatsen van habitats van categorie e en f worden niet centraal geregistreerd. Aan de hand van het geval dient te worden geïnventariseerd welke documentatie hierover beschikbaar is.

Stap 2 - Referentietoestand

Onder referentietoestand wordt verstaan: de toestand waarin de beschermde soorten, natuurlijke habitats en ecosysteemfuncties zich ten tijde van de schade zouden hebben bevonden indien zich geen schade had voorgedaan, gereconstrueerd aan de hand van de best beschikbare informatie.

Welke informatie is reeds beschikbaar om de referentietoestand te bepalen?

Informatie over de toestand waarin de beschermde soorten, natuurlijke habitats en ecosysteemfuncties zich (zouden) bevinden kan worden afgeleid uit:

• Binnen Natura 2000-gebieden: Informatie die is en wordt verzameld in het kader van het aanwijzen van de Natura 2000-gebieden. De zogenaamde aanwijzingsbesluiten van de Natura 2000-gebieden kunnen de best beschikbare informatie bevatten om een referentiesituatie te reconstrueren. Daarnaast kan ook het 'Doelendocument' worden geraadpleegd, zie de link hierboven. Het doelendocument bevat informatie uit consultatieronden met deskundigen en beheerders van terreinen. Plus beschikbare gegevens en expert judgement die is gebruikt voor het vaststellen van de gebiedsgewijze instandhoudingsdoelen voor de onderscheiden vogelsoorten en diersoorten van andere taxonomische groepen en habitattypen. De informatie over de huidige toestand zit verwerkt in de doelstellingen.
• Buiten Natura 2000-gebieden: Algemene, specifieke en recente informatie over soorten, ecosystemen, beheergebieden. Deze informatie is doorgaans maar niet altijd beschikbaar bij de terreinbeheerder, terreineigenaar en/of provinciale overheid.

Welke informatie komt beschikbaar?

Voor alle Natura 2000-gebieden: er moet binnen 3 jaar na aanwijzing een beheerplan worden opgesteld. In het beheerplan worden de instandhoudingsdoelen naar tijd, plaats en omvang geconcretiseerd. In de beheerplannen moet een beschrijving van de actuele situatie en trends van de natuurwaarden in het betreffende Natura 2000-gebied worden opgenomen. Dit zal de meest nauwkeurige beschrijving zijn om een referentiesituatie te reconstrueren. Dit geldt zowel voor vogelrichtlijnsoorten als habitatrichtlijnsoorten, habitats van soorten en habitattypen.

In 2010 zou voor ieder gebied een referentiesituatie helder moeten zijn. Let wel: dit betreft niet een totaaloverzicht per soort of habitattype in Nederland, maar 162 deeloverzichten per gebied en alleen voor zover het de Natura 2000-gebieden betreft.

Buiten Natura 2000-gebieden (habitats van categorie d, e en f): beschikbare informatie zal afhangen van de informatie die beheerder, eigenaar of overheid van gebied heeft, bijvoorbeeld door verrichte inventarisaties en monitoring. Deze informatie is doorgaans maar niet altijd beschikbaar bij de terreinbeheerder, terreineigenaar en/of provinciale overheid.

Gebiedsafbakening

Van belang voor het bepalen van de referentiesituatie is de gebiedsafbakening. De gebiedsafbakening wordt niet bepaald door de aanwijzing van een gebied als Natura 2000-gebied. Het kan ook zijn dat de referentiesituatie voor een deel van een aangewezen gebied moet worden vastgesteld. Voor veel soorten geldt bijvoorbeeld dat ze per gebied een verschillende habitat kunnen gebruiken. Schade aan een bos moet niet in relatie worden gebracht tot een vogelsoort die in een bos kan broeden, indien die soort in het betreffende gebied niet in het bos maar in de heide broedt.

Verder kan de specifieke situatie van een bepaald gebied waarin de schade optreedt, bepalend zijn voor de vraag of sprake is van een aanmerkelijk negatief effect. De gebiedsafbakening komt derhalve terug bij stap 5, de schadedrempel.

Stap 3 - Schade

Schade is een meetbare negatieve verandering in de natuurlijke rijkdommen of aantasting van een ecosysteemfunctie, die direct of indirect optreedt. Natuurlijke rijkdommen zijn beschermde soorten, natuurlijke habitats, wateren of bodem.

Er moet sprake zijn van een negatieve verandering. Beoordeeld moet worden of de situatie die dreigt of ontstaat als gevolg van de schadeoorzaak slechter is dan de referentiesituatie. Schade aan natuur heeft altijd betrekking op een verandering in beschermde soorten of aantasting en verandering van de natuurlijke habitats.

Bij de beoordeling van het geval moet duidelijk zijn dat de vermindering van de aantallen van die soort aan de betrokken schadeoorzaak is toe te schrijven. Een genuanceerde benadering is nodig, onder meer zal rekening moeten worden gehouden met natuurlijke fluctuaties. Er moet worden aangetoond dat de negatieve verandering van de natuurlijke rijkdom is ontstaan door het voorval.

Er is ook sprake van een negatief effect als de negatieve verandering die optreedt in de soortenpopulatie of de habitat het ecosysteem aantast. Een ecosysteem is de functie die de beschermde soorten en habitats vervullen voor andere natuurlijke rijkdommen of het publiek.

Het gaat verder om het direct of indirect optreden van de negatieve verandering in de natuurlijke rijkdom en de aantasting van het ecosysteem. Het negatieve effect moet dus ruim worden gezien. Niet alleen de onmiddellijke negatieve effecten aan een soort of habitat is van belang, maar ook het effect op lange termijn of het effect dat de (functie van) bepaalde soorten en habitats kan hebben op andere soorten en habitats.

Meetbaar

Voorgeschreven is dat de negatieve verandering meetbaar moet zijn. Als uitgangspunt kan gelden dat voor zover effecten gemeten kunnen worden, het bevoegd gezag maatregelen kan nemen. Kan een effect niet gemeten worden, dan is niet sprake van een meetbaar negatief effect en kan dus ook geen milieuschade worden vastgesteld.

Het kan evenwel voorkomen dat een stapeling van niet afzonderlijk meetbare effecten wel tot een wezenlijk effect leidt, maar dat de regels van meetbaarheid dan toch niet kunnen worden toegepast (problematiek van de diffuse bronnen). De regels van milieuaansprakelijkheid kunnen dan dus niet worden toegepast, ook al is schade zeer waarschijnlijk. Voor het meten moet gebruik worden gemaakt van de beste beschikbare technieken Klik hier voor uitleg over dit begrip (opent in popup).

Stap 4 - Gunstige staat van instandhouding

De schade aan de natuur moet gevolgen hebben voor het bereiken of handhaven van de gunstige staat van instandhouding van beschermde soorten of natuurlijke habitats. In artikel 2, vierde lid, van de EG-richtlijn milieuaansprakelijkheid is gedefinieerd wat onder gunstige staat van instandhouding wordt verstaan. Deze definitie komt nagenoeg overeen met de definitie in de Habitatrichtlijn.

Habitat

De staat van instandhouding van een natuurlijke habitat is 'gunstig' wanneer:

• het natuurlijke verspreidingsgebied van de habitat en de oppervlakte van die habitat binnen dat gebied stabiel zijn of toenemen.
• de voor behoud op lange termijn nodige specifieke structuur en functies bestaan en in de afzienbare toekomst vermoedelijk zullen blijven bestaan.
• de staat van instandhouding van de voor die habitat typische soorten gunstig is als hieronder omschreven.

Soort

De staat van instandhouding van een soort heeft betrekking op de som van invloeden die op de betrokken soort inwerken. En die op de lange termijn gevolgen kunnen hebben voor de verspreiding en abundantie van de populaties daarvan. Hetzij op het Europese grondgebied van de lidstaten waarop het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap van toepassing is. Hetzij op het grondgebied van een lidstaat, hetzij in het natuurlijke verspreidingsgebied van die soort.

De staat van instandhouding van een soort is 'gunstig' wanneer:

• uit populatiedynamische gegevens blijkt dat de betrokken soort nog steeds een levensvatbare component is van de natuurlijke habitats waarin hij voorkomt, en dat vermoedelijk op lange termijn zal blijven.
• het natuurlijk verspreidingsgebied van die soort niet kleiner wordt of binnen afzienbare tijd lijkt te zullen worden.
• er een voldoende grote habitat bestaat en waarschijnlijk zal blijven bestaan om de populaties van die soort op lange termijn in stand te houden.

Welke informatie is reeds beschikbaar om de gunstige staat van instandhouding te bepalen? Voor Natura 2000-gebieden kan de gunstige staat van instandhouding worden bepaald op basis van de Aanwijzingsbesluiten en de Doelendocumenten.

Voor alle Natura 2000-gebieden moet binnen 3 jaar na aanwijzing een beheerplan worden opgesteld. In het beheerplan worden de instandhoudingsdoelen naar tijd, plaats en omvang geconcretiseerd. Dit zal de meest nauwkeurige beschrijving zijn om de gunstige staat van instandhouding uit af te leiden. Dit geldt zowel voor vogelrichtlijnsoorten als habitatrichtlijnsoorten, habitats van soorten en habitattypen. Let wel: dit betreft niet een totaaloverzicht per soort of habitattype in Nederland, maar 162 deeloverzichten per gebied.

Gunstige staat van instandhouding buiten de Natura 2000-gebieden.

Buiten de Natura 2000-gebieden zal het in sommige gevallen moeilijker zijn om de beschikking te hebben over informatie aan de hand waarvan gunstige staat van instandhouding kan worden vastgesteld dan wel afgeleid. Mogelijk kan de staat van instandhouding worden afgeleid uit ontheffingen die zijn afgegeven op grond van de Flora- en faunawet. Indien de gunstige staat van instandhouding niet kan worden vastgesteld, kan het bevoegd gezag ook niet vaststellen of sprake is van milieuschade en geen maatregelen treffen.

De schadedrempel

Stap 5 - Aanmerkelijke negatieve effecten, bijlage I van de Richtlijn milieuaansprakelijkheid

De schadedrempel is pas bereikt als het negatieve effect ten opzichte van de referentiesituatie aanmerkelijk is. In bijlage I van de Richtlijn milieuaansprakelijkheid zijn criteria gegeven aan de hand waarvan moet worden bepaald of een negatief effect aanmerkelijk is.

Of schade die negatieve effecten heeft op het bereiken of handhaven van de gunstige staat van instandhouding aanmerkelijk is, wordt bepaald aan de hand van:

• de staat van instandhouding op het moment waarop de schade zich heeft voorgedaan.
• de functies als gevolg van de belevingswaarde van de beschermde soorten en natuurlijk habitats.
• de capaciteit van beschermde soorten en natuurlijke habitats voor natuurlijke regeneratie.

Of de referentietoestand aanmerkelijke negatieve wijzigingen heeft ondergaan, wordt bepaald aan de hand van meetbare gegevens als:

• het aantal exemplaren, de populatiedichtheid of de ingenomen oppervlakte.
• de rol van de afzonderlijke exemplaren of van de beschadigde oppervlakte in verhouding tot de soorten of de instandhouding van de habitat, de zeldzaamheid van de soort of habitat op plaatselijk, regionaal, nationaal of hoger niveau.
• het voortplantingsvermogen van de soort, de levensvatbaarheid ervan of het natuurlijk regeneratievermogen van de habitat.
• het vermogen van herstel door natuurlijke dynamiek enkel door het instellen van striktere beschermingsmaatregelen.

Belangrijk is te weten dat deze opsomming niet limitatief is. Ook andere factoren kunnen meespelen. Per geval dient het bevoegd gezag een afweging te maken.

Schade waarvan bewezen is dat die effecten heeft op de menselijke gezondheid is aanmerkelijke schade.

Als aanmerkelijke schade hoeven niet te worden beschouwd:

• negatieve schommelingen die kleiner zijn dan de normale gemiddelde schommelingen voor een bepaalde soort of habitat
• negatieve schommelingen als gevolg van natuurlijke oorzaken of normaal beheer van gebieden, zoals:
  • vastgelegd in habitatdossiers of in documenten waarin de doelen zijn uitgezet
  • voordien uitgeoefend door eigenaars of exploitanten
• schade aan soorten of habitats waarvan bekend is dat zij zich binnen een korte periode en zonder ingrijpen herstellen tot:
  • tot de referentietoestand
  • een toestand die uitsluitend op basis van de dynamiek van de soort of habitat leidt tot een toestand die gelijkwaardig of beter moet wordt geacht dan de referentietoestand.

Toepassing criteria

De richtlijn geeft aanwijzingen aan de lidstaten aan de hand waarvan de aanmerkelijkheid moet worden bepaald. De criteria zijn niet te beschouwen als noodzakelijke of uitsluitende voorwaarden. De richtlijn laat enige ruimte aan de lidstaten hoe zij deze criteria hanteren. In de Omgevingswet is hier geen nadere invulling aan gegeven, zodat het bevoegd gezag zal moeten aansluiten bij de criteria van Bijlage I.

Capaciteit voor natuurlijke regeneratie

Een belangrijke factor is de capaciteit voor natuurlijke regeneratie. Of de schade aanmerkelijk is wordt mede bepaald aan de hand van de capaciteit voor natuurlijke generatie.

Dit betekent in ieder geval dat als de soorten en habitats zich binnen korte tijd herstellen, er geen aanmerkelijk negatief effect is. Er is geen vaste stelregel wat als korte termijn moet worden gezien. De verschillende factoren die worden genoemd in de richtlijn kunnen hierbij een rol spelen. De richtlijn is niet dwingend om aan een van deze factoren een gewicht toe te kennen.

Een belangrijke factor is in ieder geval een waardering van de ecologische, natuurlijke processen. Maar ook bijvoorbeeld de functies als gevolg van de belevingswaarde van de beschermde soorten en natuurlijk habitats kunnen meetellen bij de afweging wat als een korte termijn moet worden beschouwd. En de rol van de afzonderlijke exemplaren of van de beschadigde oppervlakte, in verhouding tot de soorten of de instandhouding van de habitat, de zeldzaamheid van de soort of habitat op plaatselijk, regionaal, nationaal of hoger niveau.

Vindplaats capaciteit voor natuurlijke regeneratie

De capaciteit voor natuurlijke regeneratie zal telkens afzonderlijk moeten worden beoordeeld. Als de aanwijzingsbesluiten en beheerplannen informatie hierover bevatten, zal dat bij de overweging moeten worden betrokken. Ook andere mogelijke informatiebronnen moeten worden meegenomen.

Gebiedsafbakening

De criteria die de schadedrempel bepalen geven aan hoe het gebied moet worden afgebakend waarbinnen de milieuschade moet worden beoordeeld. Zie bijvoorbeeld

• de ingenomen oppervlakte
• de rol van de afzonderlijke exemplaren of van de beschadigde oppervlakte, in verhouding tot de soorten of de instandhouding van de habitat, de zeldzaamheid van de soort of habitat op plaatselijk, regionaal, nationaal of hoger niveau.
• de functies als gevolg van de belevingswaarde van de beschermde soorten en natuurlijk habitats. Een negatief effect op lokaal niveau kan dus een aanmerkelijk negatief effect zijn, ook als er landelijk geen sprake is van een aantasting van de gunstige staat van instandhouding.

Functie als gevolg van de belevingswaarde

De rol voor de functie als gevolg van de belevingswaarde is een niet al te duidelijk criterium. Aan de hand van gevallen in de praktijk zal hier nadere invulling moeten worden gegeven. Hierbij kan er mogelijk aan worden gedacht om dit criterium in samenhang te bezien met de rol van de afzonderlijke exemplaren of beschadigde oppervlakte, de zeldzaamheid op plaatselijk, regionaal, nationaal of hoger niveau. Hiervoor zullen in de beheerplannen aanknopingspunten te vinden zijn.

Relatie met de Omgevingswet

Op grond van de Omgevingswet kan een vergunning worden verleend voor voorgenomen bedrijfsactiviteiten die gelet op de instandhoudingsdoelstelling de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van de soorten kunnen verslechteren of een verstorend effect kunnen hebben. Hierbij moet worden beoordeeld of de activiteit significante gevolgen heeft. Ook geldt er een zorgplicht en zijn er een aantal specifieke verboden, zoals het verbod om de beschermde soorten, te doden, te vervoeren, te verhandelen enzovoort. Van deze verplichting en verboden kan een ontheffing worden verleend. Voorwaarde hierbij is dat van de voorgenomen activiteit geen wezenlijke invloed mag uitgaan op de beschermde soort.

Voor de beoordeling van de schadedrempel in het kader van de milieuaansprakelijkheid bestaat er geen directe relatie met de beoordeling van de gronden voor vergunning of ontheffing in de Omgevingswet. Het begrip aanmerkelijk negatief effect van de milieuaansprakelijkheid is van andere aard dan de criteria van de Omgevingswet. Het is dus zaak om de aanmerkelijkheid van het negatieve effect te beoordelen vanuit de kaders van de milieuaansprakelijkheid. Dit is maatwerk.

Mogelijk kan het bevoegd gezag aanknopingspunten vinden bij beoordelingen van significant gevolg of wezenlijke invloed in het kader van een vergunningverlening of ontheffing op grond van de Omgevingswet, maar daar zal zeer behoedzaam mee om moeten worden gegaan. Er moet nadrukkelijk rekening worden gehouden met de andere aard van de begrippen in deze wet. Dit blijkt wat betreft het begrip significant gevolg onder meer uit het feit dat het gevolg is gerelateerd aan de instandhoudingsdoelstelling en niet aan de referentiesituatie. Het frustreren van verbetering wordt in de Omgevingswet wel als schade beschouwd, maar voor de milieuaansprakelijkheid dus niet. Het begrip wezenlijke invloed is onder meer van een andere aard dan het begrip aanmerkelijk negatief effect, omdat hiervan pas sprake is als de soort niet kan blijven voortbestaan. Dit begrip is strenger dan het begrip aanmerkelijk negatief effect.