Advies en instemming in de Omgevingswet

Op deze pagina

• Situaties waarin advies en instemming verplicht zijn
• Bestuursorgaan dat advies of instemming mag geven
• Wat advies is
• Procedure voor advies
• Inhoud advies
• Wat instemming is
• Procedure voor instemming
• Extra bevoegdheden bestuursorgaan bij instemming
• Betaling bij instemming

Situaties waarin advies en instemming verplicht zijn

In de Omgevingswet en het Omgevingsbesluit Klik hier voor uitleg over dit begrip (opent als uitklapper) staat wanneer overheden advies en instemming moeten vragen bij de aanvraag voor een omgevingsvergunning of een maatwerkvoorschrift. Daarnaast kunnen overheden de verplichting om advies te vragen opnemen in het omgevingsplan, de waterschapsverordening of de omgevingsverordening.

Wij bespreken achtereenvolgens:

• de activiteiten waarbij advies of instemming verplicht is
• niet aan activiteiten gekoppelde gevallen waarin advies of instemming verplicht is
• advies en instemming bij wijziging of intrekking en bij ambtshalve besluiten
• advies en instemming als een projectbesluit als omgevingsvergunning geldt

Let op: ook buiten deze gevallen moet een bestuursorgaan soms bepaalde zaken met een ander bestuursorgaan afstemmen. Dit volgt uit de algemene plicht van artikel 2.2 Omgevingswet.

Activiteiten waarbij advies of instemming verplicht is

Bij de volgende activiteiten zijn er situaties aangewezen waarin advies en instemming verplicht zijn:

• activiteit uit de omgevingsverordening
• omgevingsplanactiviteit
• rijksmonumentenactiviteit
• ontgrondingsactiviteit
• Natura 2000- of Flora- en fauna-activiteit
• bouwactiviteit
• milieubelastende activiteit
• wateractiviteit
• beperkingengebiedactiviteit

Op bovenstaande pagina's staat ook beschreven wie advies of instemming geeft bij deze activiteiten.

Een instantie heeft alleen een advies- of instemmingsbevoegdheid als het zelf geen bevoegd gezag is voor de activiteit waar het om gaat. Een bestuursorgaan heeft meestal een advies- of instemmingsbevoegdheid in gevallen waarin het normaliter bevoegd gezag zou zijn, maar het door een voorrangsregel toch geen bevoegd gezag is. Ook hebben bestuursorganen met specialistische kennis vaak recht op advies en instemming. Bij de activiteiten waarvoor advies of instemming verplicht is, bespreken we wie adviesorgaan is.

Niet aan activiteiten gekoppelde verplichting voor advies en instemming

Daarnaast zijn er situaties waarin advies en instemming nodig is, ongeacht welke activiteit is aangevraagd:

Gemeentelijke adviescommissie aanwijzen als adviseur

De gemeenteraad kan gevallen aanwijzen waarin de gemeentelijke adviescommissie adviseur is voor een omgevingsvergunning waarvoor het college van B en W bevoegd gezag is. Het college kan ook van geval tot geval de gemeentelijke adviescommissie als adviseur aanwijzen. Zie artikel 4.22, eerste lid, onder b, Omgevingsbesluit. Het kan gebeuren dat het college geen bevoegd gezag is maar wel adviseur voor zo’n aangewezen activiteit. Bijvoorbeeld bij een meervoudige aanvraag. In dat geval richt de adviescommissie het advies tot het college in plaats van tot het bevoegd gezag.

Grondgebiedoverstijgende aanvraag

Soms vindt een activiteit plaats in meer dan 1 gemeente, provincie of waterschap. In dat geval geldt de adviesbevoegdheid van de artikelen 4.20, 4.24 en 4.25 Omgevingsbesluit voor alle gemeenten, provincies en waterschappen waar de activiteit gedeeltelijk plaatsvindt. Een instemmingsbevoegdheid geldt alleen voor de gemeente, de provincie of het waterschap waar de activiteit in hoofdzaak plaatsvindt. Zie artikel 4.19 Omgevingsbesluit.

Met de flexibiliteitsregeling overgedragen bevoegdheid

Het bevoegd gezag kan zijn bevoegdheid met de flexibiliteitsregeling overgedragen aan een ander bestuursorgaan. In dat geval is het originele bevoegd gezag adviseur. Het originele bevoegd gezag mag alleen advies geven over activiteiten die bepalend zijn geweest voor de aanwijzing van dat bestuursorgaan als bevoegd gezag. Zie artikel 4.36 Omgevingsbesluit.

Voorrangsregel bij samenloop

Het kan door de voorrangsregel van artikel 4.15 gebeuren dat bij een omgevingsvergunning voor een magneetactiviteit Klik hier voor uitleg over dit begrip (opent als uitklapper), een minister bevoegd gezag wordt in plaats van Gedeputeerde Staten of een andere minister. In dat geval is het originele bevoegd gezag adviseur en heeft het ook instemmingsbevoegdheid. Zie de artikelen 4.25, 4.29 en 4.30 van het Omgevingsbesluit.

Activiteit in zee buiten grondgebied gemeente of provincie

Voor een omgevingsvergunning voor een activiteit in zee, buiten het grondgebied van een gemeente of provincie, is de minister van Infrastructuur en Waterstaat adviseur, instemmingsbevoegd en mede-handhavingsbevoegd. Zie de artikelen 4.30 en 13.3 van het Omgevingsbesluit. Dat is niet zo bij bepaalde speciale situaties. Zoals wanneer de minister van EZ, LVVN of OCW bevoegd gezag is. Of bij een ontgrondingsactiviteit in zee.

Advies en instemming bij wijziging of intrekking en bij ambtshalve besluiten

De regels over advies en instemming gelden ook voor:

• een aanvraag tot wijziging van de voorschriften (artikel 4.18, Omgevingsbesluit)
• een aanvraag tot intrekking (artikel 4.18, Omgevingsbesluit)
• het ambtshalve (zonder aanvraag) wijzigen of intrekken van een besluit (artikel 16.19, Omgevingswet)

Projectbesluit als omgevingsvergunning

Een projectbesluit kan toestemmingen bevatten om bepaalde activiteiten uit te voeren. Dan geldt het projectbesluit als omgevingsvergunning. Daarom gelden de gevallen waarin advies en instemming nodig zijn voor een vergunning ook voor een projectbesluit dat die toestemmingen bevat. Daar zijn wel twee belangrijke uitzonderingen op:

• Wanneer een minister een projectbesluit opstelt, heeft deze geen instemming nodig.
• Wanneer Gedeputeerde Staten een projectbesluit opstellen, hebben ze alleen instemming nodig van bestuursorganen van het Rijk.

Zie artikel 16.20, Omgevingswet, en artikel 5.8, Omgevingsbesluit.

Bestuursorgaan vindt instemming niet nodig

Het adviesorgaan kan besluiten dat instemming niet nodig is. Dat kan op 2 manieren:

• Het adviesorgaan kan gevallen aanwijzen, waarin instemming niet nodig is (artikel 4.37, Omgevingsbesluit).
• Het adviesorgaan kan in een individueel advies bepalen dat instemming niet nodig is (artikel 16.16, lid 4, Omgevingswet).

Wat advies is

In de in afdeling 4.2 Omgevingsbesluit aangewezen gevallen heeft een bestuursorgaan een adviesrecht. Het aangewezen adviesorgaan brengt dan advies uit over de vergunningaanvraag of over de aanvraag om een maatwerkvoorschrift (artikel 16.15 Omgevingswet).

Procedure voor advies

Als er een aanvraag binnenkomt, waarvoor advies verplicht is, stuurt het bevoegd gezag de aanvraag naar het adviesorgaan. Het bevoegd gezag verwerkt het ontvangen advies in zijn besluit. Het geeft in de motivering van het besluit aan wat het advies was.

Als het bevoegd gezag afwijkt van het advies, moet het zorgvuldig motiveren waarom. Dit staat in artikel 3:50 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Het bevoegd gezag moet zich aan het advies houden als het gaat om een door de gemeenteraad aangewezen geval van een buitenplanse omgevingsplanactiviteit. Dit staat in artikel 16.15b van de Omgevingswet. Dit 'bindend advies' lijkt op de figuur van instemming, maar is er niet aan gelijk. Zo is er bijvoorbeeld geen automatische verlenging van de beslistermijn voor de reguliere procedure. U kunt meer lezen over het bindend advies van de gemeenteraad op onze pagina Bindend advies gemeenteraad.

Termijn voor advies

Het bevoegd gezag bepaalt binnen welke termijn het advies binnen moet zijn. Deze termijn moet lang genoeg zijn om een goed advies te kunnen geven (artikel 3:6, Awb). Welke termijn redelijk is, hangt af van de soort aanvraag waar het bevoegd gezag advies over vraagt.

Als het adviesorgaan het advies niet binnen de gestelde termijn geeft, mag het bevoegd gezag het besluit zonder advies nemen (artikel 3:6, lid 2, Awb).

Artikel 3:16 Awb is niet van toepassing, omdat dit over een ander soort advies gaat. Namelijk advies over het ontwerpbesluit, terwijl advies in de zin van de Omgevingswet wordt gegeven over de aanvraag.

Inhoud advies

Er zijn geen voorwaarden aan de inhoud van het advies, anders dan dat het advies moet gaan over de aangevraagde activiteit. Een advies kan dus bijvoorbeeld alleen inhouden dat het bevoegd gezag de aangevraagde vergunning of maatwerkvoorschrift moet verlenen of weigeren. Maar advies kan bijvoorbeeld ook inhouden dat het bevoegd gezag bepaalde tot in detail uitgewerkte voorschriften moet verbinden aan de vergunning.

Wat instemming is

In de in afdeling 4.2 Omgevingsbesluit aangewezen gevallen heeft het adviesorgaan ook een instemmingsrecht. Instemming houdt in dat het bevoegd gezag de omgevingsvergunning mag verlenen of het maatwerkvoorschrift mag stellen als het adviesorgaan hiermee heeft ingestemd. Stemt het adviesorgaan niet in, dan moet het bevoegd gezag de vergunning weigeren of mag het geen maatwerkvoorschrift vaststellen.

Artikel 5.33 Omgevingswet bepaalt namelijk dat 'Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit waarvoor de beslissing op de aanvraag op grond van artikel 16.16 instemming van een ander bestuursorgaan behoeft, wordt de omgevingsvergunning verleend of geweigerd met inachtneming van het besluit over de instemming.'

Het instemmingsrecht als bedoeld in artikel 16.16 Omgevingswet is een vorm van goedkeuring. Afdeling 10.2.1 Awb (Goedkeuring) is grotendeels van toepassing. Dit volgt uit artikel 16.18, lid 2 Omgevingswet.

Procedure voor instemming

Als het advies binnen is, verwerkt het bevoegd gezag dit in het conceptbesluit. Dit is de laatste versie van het besluit vóór het definitieve besluit. Over die versie gaat het besluit over de instemming.

• Het bevoegd gezag stuurt het conceptbesluit naar het adviesorgaan voor instemming.
• Het adviesorgaan beslist vervolgens of het al dan niet instemming verleent.
• Pas als er een besluit over de instemming is, kan het bevoegd gezag het definitieve besluit nemen.

Gronden voor verlenen of onthouden instemming

Het adviesorgaan mag de instemming alleen verlenen of onthouden (weigeren) op dezelfde gronden als die gelden voor de omgevingsvergunning voor de activiteit (artikel 4..38 Omgevingsbesluit). Op deze hoofdregel zijn enkele uitzonderingen. Deze staan aangegeven op de pagina's over activiteiten waarbij advies of instemming verplicht zijn.

Instemming geweigerd

Als het adviesorgaan de instemming weigert, mag het bevoegd gezag de omgevingsvergunning niet verlenen of het maatwerkvoorschrift niet stellen (artikel 5.33 Omgevingswet en artikel 16.16, lid 1 Omgevingswet) .

Termijn voor instemming

Het adviesorgaan moet binnen 4 weken na een verzoek tot instemming het besluit hierover toesturen aan het bevoegd gezag (artikel 16.18, Omgevingswet).

Artikel 10:31, lid 2 tot en met lid 4 Awb zijn niet van toepassing op instemming. Dit staat in artikel 16.18, lid 2 Omgevingswet. Dit betekent dat het adviesorgaan het besluit over de instemming dus niet kan verdagen (uitstellen). Ook is paragraaf 4.1.3.3 Awb (Positieve beschikking bij niet tijdig beslissen) niet van toepassing. Instemming ontstaat dus nooit van rechtswege.

Als het adviesorgaan de termijn van 4 weken overschrijdt, mag het bevoegd gezag geen besluit nemen. Het moet wachten tot de instemming (of de weigering daarvan) binnen is. Zonder besluit over de instemming kan er geen rechtsgeldig besluit op de vergunningaanvraag of over het maatwerkvoorschrift tot stand komen (artikel 5.33, Omgevingswet en artikel 10:25 Awb). Er is geen middel om het adviesorgaan te dwingen om snel een besluit over de instemming te leveren.

Het vragen om advies of instemming schort de beslistermijnen van de Awb niet op. Maar als voor een besluit instemming verplicht is én de reguliere procedure geldt, wordt de beslistermijn langer. In plaats van de normale termijn van 8 weken, geldt een termijn van 12 weken (artikel 16.64, Omgevingswet). Als de uitgebreide procedure geldt, is er geen langere beslistermijn.

Bezwaar en beroep tegen de instemming

Voor de mogelijkheid van beroep maak een besluit over instemming op grond van artikel 16.16 van de Omgevingswet deel uit van het besluit waarop dat besluit betrekking heeft. Dit volgt uit artikel 16.85, lid 2, onder b, van de Omgevingswet. Deze lsquo;bundeling’ op grond van artikel 16.85 Omgevingswet geldt ook voor een eventuele bezwaarfase.
Is het besluit waarvoor een besluit over instemming is vereist (een omgevingsvergunning of maatwerkvoorschrift) voorbereid met de reguliere procedure? Dan moeten belanghebbenden hun bezwaren tegen het besluit over de instemming indienen bij het bevoegd gezag van het besluit waarvoor dat besluit over instemming is genomen. Op bezwaargronden tegen het besluit over de instemming zal dat bevoegd gezag - eventueel met behulp van het bestuursorgaan dat het besluit over de instemming nam – dan moeten beslissen.
Is het besluit waarop het besluit over de instemming betrekking heeft (de vergunning of het maatwerkvoorschrift) voorbereid met afdeling 3.4 Awb? Dan is er geen sprake van een bezwaarfase voor dat besluit (artikel 7:1, lid 1, onder d, Awb). Er is dan ook geen bezwaarfase voor het besluit over de instemming. Dit volgt eveneens uit artikel 16.85, lid 2 Awb. Er is dan sprake van bundeling van het beroep, waarbij de beroepsgronden tegen het besluit over de instemming worden opgenomen in het beroepschrift tegen het besluit op de vergunningaanvraag/het besluit over het maatwerkvoorschrift.

Dit betekent dat wie in beroep wil gaan tegen het instemmingsbesluit, dus in beroep moet gaan tegen het definitieve besluit op de vergunningaanvraag of het besluit over het maatwerkvoorschrift.

Dat geldt ook voor het bevoegd gezag dat het niet eens is met een besluit tot weigeren van de instemming. In zo'n geval zal het eerst de aangevraagde vergunning of maatwerkvoorschrift moeten weigeren en vervolgens in beroep moeten gaan tegen zijn eigen besluit.

Extra bevoegdheden adviesorgaan bij instemming

Ook nadat het bevoegd gezag een besluit met instemming heeft genomen, blijft het bestuursorgaan dat instemming verleende een grote invloed houden:

• Een adviesorgaan dat instemming heeft verleend, kan het bevoegd gezag verplichten de omgevingsvergunning te wijzigen of in te trekken (artikel 5.41, Omgevingswet).
• Een adviesorgaan dat instemming heeft verleend, heeft vaak mede-handhavingsbevoegdheid. Dan is zowel het bevoegd gezag als het bestuursorgaan dat de instemming heeft gegeven bevoegd tot handhaven. Deze gevallen staan in artikel 13.3 van het Omgevingsbesluit. Deze staan ook aangegeven op de pagina's over activiteiten waarbij advies of instemming verplicht zijn.

Betaling bij instemming

In artikel 13.2a van de Omgevingswet staat een speciale regeling voor het vragen van een vergoeding voor het verlenen van instemming. De regeling komt neer op het volgende:

Het bestuursorgaan dat instemming verleent kan het bevoegd gezag hier een vergoeding voor vragen als:

• het bevoegd gezag zou zijn als alléén de activiteit waarvoor instemming nodig is zou zijn aangevraagd en
• het in dat geval leges zou mogen heffen voor het behandelen van die aanvraag.

De hoogte van de vergoeding is gelijk aan de leges die het bestuursorgaan zou heffen als het bevoegd gezag zou zijn voor de aangevraagde activiteit. Het bestuursorgaan dat instemming verleent kan op grond van artikel 16.16 lid 3 of 4 van de Omgevingswet bepalen dat geen instemming nodig is. Ook in die gevallen kan het een vergoeding vragen.

Er is geen vergelijkbare regeling voor advies zonder instemmingsbevoegdheid.